Le changement de r├ęglementation apr├Ęs la crise bancaire mondiale

Ainsi que nous l’avons constaté ces dernières années, l’envergure, la complexité et l’activité des banques et autres institutions financières peuvent mettre en danger notre sécurité financière. Bien que les causes de la crise financière soient complexes, il est clair que le manque de surveillance réglementaire et une conception inadaptée de la réglementation ont joué un rôle important. En effet, les outils réglementaires n’étaient pas faits pour répondre aux types de risques systémiques liés à la mondialisation des services bancaires et financiers. Et en fin de compte, ce sont les contribuables qui paient pour les erreurs commises par les banques : ce sont leurs impôts qui sont utilisés pour renflouer ces dernières, financer le coût des réformes réglementaires et mettre en place les politiques publiques nécessaires pour réparer les préjudices économiques entraînés par l’effondrement bancaire.

Un grand nombre de banques se sont effondrées dans les années récentes. Dans de nombreux pays, et en particulier en Europe, la garantie de l’épargne et des dépôts bancaires n’était pas précapitalisée au moment où l’ensemble du système bancaire s’est révélé incapable de couvrir les pertes des déposants. Les structures réglementaires visant à faciliter les prestations bancaires, telles que le système de passeport européen, n’ont pas pris en compte le fait que ni l’État membre d’accueil ni l’État membre d’origine n’exerçaient un contrôle suffisant sur l’adéquation des capitaux, comme l’ont démontré les opérations réalisées par les banques islandaises en Europe continentale. La titrisation des prêts a eu pour effet de masquer le danger réel, tout en donnant l’impression que les risques courus par le prêteur étaient « couverts ». La mesure prise dans le cadre des accords de Bâle II, permettant l’autocontrôle des banques, a abouti à un défaut de surveillance[1].

Dans le monde entier, les autorités de réglementation et de surveillance et les gouvernements se demandent comment éviter de nouvelles faillites du système bancaire. Ainsi, le Comité de Bâle sur le contrôle bancaire a élaboré des normes afin d’identifier et d’endiguer les risques systémiques[2]. Le Financial Stability Board a adopté un cadre politique visant à réduire l’aléa moral posé par les institutions bancaires d’importance systémique et à réformer les marchés d’instruments dérivés[3]. À l’ère où la mondialisation s’accentue, notamment en ce qui concerne les services bancaires et financiers, une réglementation mise en œuvre exclusivement par des états isolés ne suffit pour éviter que les conditions ayant entraîné la crise ne se répètent. De , il est évident que le modèle néoclassique des marchés financiers ne peut servir de fondement à la réglementation. En effet, la théorie économique néoclassique suppose une parfaite circulation des informations sur le marché et l’absence d’externalités et de coûts de transaction[4].

Depuis la crise, l’économie comportementale a attiré l’attention de certaines autorités réglementaires pour essayer d’expliquer le fonctionnement des marchés.[5] Selon l’économie comportementale, la manière dont les gens se conduisent vis-à-vis de la réglementation ne se résume pas à un choix binaire entre « s’y plier ou ne pas s’y plier » ; leur comportement peut être influencé par des valeurs normatives, et les réseaux avec lesquels ils interagissent et leur capacité à s’y conformer[6]. Ainsi, la recherche anthropologique révèle que la pression exercée par les pairs et l’influence des gros clients institutionnels pèsent sur les motivations des traders financiers et créent un contexte propice aux abus[7]. Néanmoins, les perfectionnements apportés au modèle néoclassique par les théoriciens du comportementalisme économique se concentrent avant tout sur la psychologie individuelle, et minimisent le rôle des structures sociales dans la formation des préférences[8].

Avant 2008, les gouvernements à l’épicentre de la crise financière, comme ceux du R.-U. et des États-Unis avaient systématiquement diminué la surveillance réglementaire. Les autorités réglementaires estimaient en effet qu’en raison de la complexité croissante des services bancaires et financiers, les banques étaient les mieux qualifiées pour veiller elles-mêmes à l’adéquation de leurs capitaux. Lors des accords de Bâle II, les autorités réglementaires avaient donc transféré en grande partie la prise dedécisions aux organes de contrôle interne des banques[9]. L’effondrement de la Royal Bank of Scotland (RBS) fournit un exemple bien documenté d’échec de surveillance réglementaire ; la RBS a fait faillite en raison de graves lacunes concernant ses capitaux et la qualité des actifs sous-jacents, d’une dépendance excessive à l’égard du financement de gros à risque et à court terme[10]. Sa faillite a révélé toute une série de défaillances et d’erreurs de jugement de la part de l’autorité réglementaire britannique, la Financial Services Authority (FSA). De personnel ne possédait pas les compétences adéquates et n’avait pas bénéficié des ressources suffisantes pour mener à bien la surveillance, et qu’il y avait une mauvaise coordination entre les différentes autorités réglementaires chargées de gérer le système[11]. Le Comité du Trésor britannique a estimé que la culpabilité des hauts dirigeants de la FSA était en partie liée à la politique dominante, aux pressions politiques exercées sur la FSA pour que le régime réglementaire demeure suffisamment « souple » pour soutenir la compétitivité du secteur financier du R.-U.[12] La capacité des consortiums mondiaux à échapper à la surveillance réglementaire, associée au manque de volonté politique de la part des gouvernements et autorités de réglementation d’exercer un véritable contrôle, a créé les conditions propices à la faillite des banques. Encore en 2013, la Financial Conduct Authority souligne que, selon l’enquête sur JP Morgan, la culture de cupidité et l’illusion d’être invincible qui ont contribué à la crise étaient « bien vivantes dans les sociétés de prestations financières »[13].

À l’avenir, les gouvernements devront envoyer un message clair aux autorités réglementaires et aux intervenants des marchés financiers pour qu’elles sachent que toutes les institutions financières doivent faire l’objet d’une forte surveillance prudentielle et que cet objectif est d’une importance fondamentale et que tout sera mis œuvre pour l’atteindre. Plutôt que d’essayer d’inventer des outils de réglementation pour suivre l’évolution de produits financiers de en complexes, le moment est venu pour les autorités réglementaires d’imposer aux banques et autres institutions financières des obligations élémentaires, et d’exiger qu’elles les respectent, au lieu de tenter de rattraper le secteur financier. Les dirigeants et directeurs devraient être tenus de respecter un haut niveau d’obligation fiduciaire, en servant au mieux les intérêts de l’institution financière et en prenant en considération à la fois sa viabilité à long terme et l’intérêt de ses actionnaires. La surveillance réglementaire devrait avoir pour objectif la stabilité et viabilité du système financier et la protection des parties prenantes. Des ressources sont nécessaires pour que nous puissions, en tant que société, répondre aux questions les essentielles sur la surveillance réglementaire afin d’atteindre notre objectif de viabilité et de sécurité économiques et de créer des espaces de dialogue dans lesquels les différentes parties prenantes puissent véritablement faire entendre leur voix.

[1] Pour un débat exhaustif, voir Janis Sarra, « Bank Groups and Financial Conglomerates, Retooling Resolution Regimes », in Ann Wardop. Ed., Banking and Finance: Perspectives on Law and Regulation, 7-50(Federation Press, Australie, 2014).

[2] J Sarra, « Risk Management, Responsive Regulation and Oversight of Structured Financial Product Markets » (2011) 44 UBC L Rev 3.

[3] Financial Stability Board, Reducing the moral hazard posed by systemically important financial institutions, Octobre 2010.

[4] J Black, « Seeing, Knowing, and Regulating Financial Markets: Moving the Cognitive Framework from the Economic to the Social », LSE Working Paper 24/2013. J Black, Learning from Regulatory Disasters, LSE Working Papers 24/2014.

[5] Voir par exemple, K. Erta, S. Hunt, Z. Iscenko, and W. Brambley, Applying Behaviourial Economics at the Financial Conduct Authority, Occasional Paper (London: Financial Conduct Authority, 2013).

[6] Ibid p. 22-25. Black, supra note 4 p. 13, 19. Voir aussi P. Bourdieu, Méditations pascaliennes (Paris, Le Seuil, 1997).

[7] N. Gunningham, « Private Ordering, Self-Regulation and Futures Markets: A Comparative Study of Informal Social Control » (1991) 13 (1) Law and Policy 287.

[8] Black, supra note 4 p. 3.

[9] Sarra, supra note 2.

[10] Financial Services Authority, The failure of the Royal Bank of Scotland: FSA Board Report, décembre 2011.

[11] Black, supra note 4 p. 17.

[12] UK House of Commons Treasury Committee, p. 12.

[13] Tracey McDermott, « Financial services regulation and enforcement: recent developments and emerging issues », 2013.